鹰潭市

宪法解释是全国人大常委会的专属职权，尽管其功能并非仅仅服务于合宪性审查，例如，它既有促进宪法变迁的功能，也有防御和判断是否违宪的功能，但合宪性审查往往与宪法解释紧密相关，14因此也可以初步规定宪法解释议案的提起主体、提起事由和审议程序。

85有学者讨论了日本《行政程序法》和《都市计划法》中的公众参与制度。100有学者聚焦日本伊方核电行政诉讼,探讨了对安全性技术判断、专门技术性裁量的司法审查。

47参见杨金晶:《美国行政法上的正当程序》,《公法研究》第17卷,杭州:浙江大学出版社,2018年,第1—39页。105 2.替代纠纷解决 有学者探讨了我国行政复议制度的司法化改革构想,并组织了对韩国、日本、德国、澳大利亚行政复议制度的评介。66有学者以日本法为参照,指出当下更应关注的是确保行政义务实效的手段,而非行政行为的执行力。124参见宋华琳:《全球规制与我国政府规制制度的改革》,《中国行政管理》2017年第4期。38我国20世纪90年代的行政法教科书即将行政合理性原则作为中国行政法的基本原则,认为行政行为内容要客观、适度、合乎理性,这或许受到了英国法的影响。

功能构成了比较法的起点和基础。11大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,1999年,第102页。95 就行政法解释的司法审查而言,多位学者在规制国背景下,对美国的谢弗林尊重加以讨论,指出谢弗林第一步的问题是如何确定法律规定是否明确,谢弗林第二步的问题是如何判定行政法解释是否合理,认为谢弗林尊重是司法对行政机关政策形成能力的尊重。

例如美国学者丹尼尔·何于2012年发表了对餐馆分级与信息披露进行实证研究的力作。79参见王瑞雪:《美国行政规则制定的听证制度》,《公法研究》第13卷,杭州:浙江大学出版社,2014年,第301—326页。128参见杰里·马肖:《创设行政宪制:被遗忘的美国行政法百年史(1787—1887)》,宋华琳、张力译,北京:中国政法大学出版社,2016年。这或可被称为比较法的拜物教或留学国国别主义。

但研究不应停留在对外国行政法知识的介绍,还需在中国行政法与外国行政法之间进行比较,确定关联,认识异同,进行评价。9参见朱春华:《美国法上的负面信息披露》,《比较法研究》2016年第3期。

在日本,将具有独立于国家的法人资格、处理部分国家业务的企业称为官方企业体,其包括特殊法人、认可法人和指定法人。16我国在论证制定某项立法、创设某项行政法律制度的必要性与可行性时,常常会睁眼看世界,其论证思路多认为,国外某国或者许多国家已经有了某项行政法律制度,而且此制度实施后,的确有助于解决某个领域的某个具体问题,继而建议我国可以考虑引入这项法律制度。84有学者以日本法为参照,讨论了行政立法程序中的参与类型及利害关系人的参与方法。67有学者讨论了德国行政行为的构成要件效力,这关乎行政行为的规制内容在何种程度上被其他国家机关承认与接受的问题。

65有学者论述了日本行政行为公定力概念的变迁,指出这是程序性公定力概念取代实体性公定力概念的过程,撤销程序的排他性成为公定力的实定法基础与核心内涵。法律优位原则是指行政应当受现行法律的约束,不得采取与法律相抵触的行政措施。例如通过对德国行政法上保护规范理论的评介,通过对德日行政裁量理论流变的评述,有助于更好厘清我国学界和实务界对保护规范理论行政裁量等论题的理解。67参见王天华:《行政行为执行力的观念及消弭——我国行政义务实效性确保手段研究之刍议》,《当代法学》2014年第5期。

77有学者讨论了英国行政法上听证制度的法理源流、适用范围、例外情形和程序架构。50参见薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨》,《政法论坛》1998年第6期。

98有学者讨论了德国的判断余地理论,论述了司法机关对行政判断余地的有限审查范围、认定标准和审查密度。为此我们在资料选取中,应秉承如下几点要旨:(1)有条件时应尽可能查证和阅读外文学术文献,防止利用中文译介材料时可能出现的以讹传讹,所搜集的资料应当能尽量跟上国外学术研究、实务发展的步伐;(2)在利用国外学者的著述时,应尽量了解此学者、此著述在该国行政法学体系中的学术地位,例如是否通说,其学说在实务中的影响力等;(3)尽量利用更为一手的学术资料,例如通过国际学术交流,通过数据库的利用,通过利用国外立法史资料,利用国外政府网站、司法机关的开放数据,利用国外新闻媒体的报道,开展更高质量的比较研究。

123参见本尼迪克特·金斯伯里等:《全球行政法的产生》(上)(下),范云鹏译,《环球法律评论》2008年第5期、第6期。法律条文是法官推理过程中形式上的大前提,但实质上使其做出个案结果的,是被继受的外国行政法理论。33有学者以日本法为参照,认为应重塑我国依法律行政原理,既强调行政权的民主正当性要求, 又恪守法律的合宪性要求。我国对行政处罚、行政许可、行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政程序、政府信息公开等行政法一般制度展开的比较研究,相当程度是以起草、制定或修改相关法律、行政法规为旨趣。66参见王天华:《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》,《当代法学》2010年第3期。92参见赵宏:《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》,《行政法学研究》2020年第2期;王天华:《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》,《政法论坛》2020年第1期。

102有学者借鉴美国法上的成熟原则,讨论我国对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为的可诉性。54 有学者研究了英国行政机关的宪法地位、财政资源分配、政府内部法律,论述了英国对行政机关的内部控制。

114有学者探讨了日本疫苗预防接种中的国家赔偿责任与国家补偿责任。125参见伊丽莎白·费雪:《风险规制与行政宪政主义》,沈岿译,北京:法律出版社,2013年;史蒂芬·布雷耶:《打破恶性循环:政府如何有效规制风险》,宋华琳译,北京:法律出版社,2009年;金自宁编译:《风险规制与行政法》,北京:法律出版社,2012年;刘刚编译:《风险规制:德国的理论与实践》,北京:法律出版社,2012年。

109参见王锡锌:《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》,《法商研究》2003年第5期。105刘东亮:《涉及科学不确定性之行政行为的司法审查——美国法上的严格检视之审查与行政决策过程的合理化的借鉴》,《政治与法律》2016年第3期。

55参见特伦斯·丹提斯、 阿兰·佩兹:《宪制中的行政机关——结构、自治与内部控制》,北京:高等教育出版社,2006年。70有学者讨论了德国行政行为选择方式自由,以及公法与私法在行政活动中的协同互补及作用界限。他这项研究涉及10个地区、70万件样本,研究重点是将从1947年即开始餐馆分级的加州圣地亚哥和自2010年开始餐馆分级的纽约市相比较,研究显示,纽约市的餐馆分级并未能减少食源性疾病的发生,反而使有限的监管资源从风险预防转向评定餐馆分级及调处相应争议。115有学者以日本法为参照,认为应以财产权限制补偿判断标准为契机,以特别牺牲概念为核心重新审视行政补偿概念。

(三)对行政法实施效果的比较 行政法应以有效实现行政任务为依归,除了运用传统规范解释的法学方法之外,还需强调整合效果取向和结果考量的方式,来关注行政法的政策设计与制度改革。52参见李洪雷:《德国行政法学中行政主体概念的探讨》,《行政法学研究》2000年第1期。

30笔者将围绕行政法基本原则、行政组织法、行政行为理论、行政程序法、行政救济法五个专题,对相关比较行政法研究成果加以评述。(4)比较中国法律制度和外国法律制度中,不同制度方略的得失优劣。

8参见K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,第47页。50在中国,行政主体概念是让行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术,是行政组织的法律理论基础。

51参见沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,《法律科学》2000年第6期。文章来源：《中国社会科学评价》，2020年第3期，第76-90页。例如在大连华龙企业集团天津房地产开发公司诉天津市国土资源和房屋管理局撤销不予公开告知书案中,涉及内部管理信息及过程性信息能否公开的问题,法官援引了美国的讨论,指出美国内部文件仅仅局限于决定前的审议阶段;法官还援引了美国法上可分割性原则,指出历史内部管理信息可以公开或区别公开。3参见朱芒:《外国法的意义与中国问题意识——简评于安:〈德国行政法〉》,《法学》2001年第1期。

130比较行政法也应关注法律的社会功能,不能仅仅关注纸面上的法,还要关注行动中的法,关注行政法的实施效果,法律制度设计是否有效改变了人们的行为方式,是否实现了所希望达成的社会目标。126行政法学本体研究更多是规范性的、静态的,比较行政法研究中的相当内容是描述性的、动态的,某种意义上比较行政法也是历史科学,它试图展开一幅历史的长卷,来展现概念流变与制度演进,有必要对行政法学说史和制度史加以探研和比较。

强权式政策扩散体现为,我国在行政法律制度设计过程中,其议程及内容实际上受到了国际组织和其他国家直接和间接的压力;道义型政策扩散体现为,通过与其他国家类似的行政法律制度,有助于促进法律规则的趋同化,减少行政执法成本和行政相对人成本,也象征着我国法律制度在同国际接轨;学习型政策扩散的体现是,比较行政法发挥了政策实验室的作用,外国的已有经验教训可以帮助我国立法和行政机关避免在其他国家已发生的错误,还可能构成有力的论据,有助于为我国未来的制度改革提供备选方案。(3)探寻在外国法律制度中那些处理共同社会问题,或回应共同社会需要的法律制度所采用的法律规范、程序和制度,并将其尽可能体系化。

例如近年美国学者在关注内部规范和结构在控制行政行为中的作用,讨论内部行政法对于行政机关可问责性和行政合法性的重要意义,12我国也有学者强调内部行政法与外部行政法有不可分割的逻辑关系。103石佑启:《在我国行政诉讼中确立成熟原则的思考》,《行政法学研究》2004年第1期。